Gare, nessuna esclusione automatica in caso di subappalto “necessario”

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PADOVA 12/04/2016 BERGAMASCHI/FOSSELLA VIA AZZONI- SEQUESTRO CANTIERE EDILE ASILO NIDO

Se il subappaltatore indicato in sede di offerta abbia perso i requisiti di qualificazione in corso di gara, ciò non determina alcuna esclusione automatica. Lo afferma il Consiglio di Stato.

Il tema è quello del subappalto cosiddetto “necessario” o “qualificatorio” in cui cioè il ricorso al subappalto è indispensabile per supplire a una carenza di qualificazione del concorrente. Se il subappaltatore indicato in sede di offerta abbia perso i requisiti di qualificazione in corso di gara, l’esclusione del concorrente non è automatica.

In questa ipotesi è infatti rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante la possibilità di procedere alla sostituzione del subappaltatore, tenuto anche conto della presenza, nell’ambito della terna di subappaltatori indicata in sede di offerta, di altri soggetti in possesso dei prescritti requisiti.

E’ quanto contenuto nella pronuncia del Consiglio di Stato n. 3504 del 4 giugno 2020, che ritorna sul tema del subappalto necessario introducendo un elemento di flessibilità nel funzionamento dell’istituto.

veniamo al “fatto”: l’Aler di Milano aveva svolto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia nei propri immobili, suddivisa in più lotti.

A fronte dell’aggiudicazione un concorrente partecipante a più lotti impugnava gli atti di gara in relazione a una serie articolata di motivi di ricorso. Tali motivi venivano tutti disattesi dal giudice amministrativo di primo grado, che confermava la legittimità degli atti posti in essere dalla stazione appaltante.

Il ricorrente originario proponeva appello al Consiglio di Stato, incentrandolo stavolta su un solo motivo di ricorso. Tale motivo si fondava sulla clausola del bando di gara secondo cui, relativamente a determinate prestazioni incluse nell’appalto, i concorrenti non in possesso dei necessari requisiti – nello specifico l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per categorie e classi adeguate – potevano ricorrere al subappalto delle stesse a favore di operatori qualificati (appunto il così detto subappalto necessario o qualificatorio).

Lo stesso bando prevedeva che in questo caso il concorrente era tenuto a indicare in sede di offerta una terna di subappaltatori e che il mancato possesso dei requisiti da parte di uno dei subappaltatori avrebbe comportato l’esclusione del concorrente dalla gara.

Il ricorrente evidenziava che in corso di gara uno dei subappaltatori indicati da più di un concorrente aveva perso il prescritto requisito relativo all’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, avendo subito un declassamento di detta iscrizione.

In particolare tale declassamento era avvenuto dopo l’approvazione della graduatoria finale ma prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Di conseguenza secondo il ricorrente, anche in relazione alla prescrizione del bando, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione di tutti i concorrenti che avevano indicato il suddetto subappaltatore nell’ambito della terna.

Questo motivo di censura è stato respinto dal giudice amministrativo di primo grado. Quest’ultimo ha infatti ritenuto che in relazione alla particolarità della fattispecie – in cui il requisito era originariamente posseduto dal subappaltatore che lo ha perso in sede di gara – era da consentire la sostituzione dello stesso da parte dei concorrenti.

Contro la decisione del giudice di primo grado l’originario ricorrente ha proposto appello al Consiglio di Stato. Alla base dell’appello la considerazione secondo cui, poiché il subappaltatore aveva perso il suo requisito prima del provvedimento di aggiudicazione definitiva, tutti i concorrenti che avevano indicato tale subappaltatore dovevano essere esclusi per carenza di qualificazione.

E infatti l’ipotesi andrebbe assimilata a quella in cui è il concorrente stesso che durante lo svolgimento della gara perde i requisiti di qualificazione, poiché il subappalto qualificatorio viene a incidere direttamente sulla qualificazione del concorrente. Né l’ipotesi in esame potrebbe essere ricondotta a quella disciplinata dall’articolo 105, comma 12 del D.lgs. 50.

Quest’ultima disposizione consente infatti la sostituzione del subappaltatore nei confronti del quale sia stato rilevato un motivo di esclusione per carenza dei requisiti generali, ma purché ciò avvenga nella fase di esecuzione del contratto di appalto.

In sostanza, a fronte della sopravvenuta carenza di un requisito in capo al subappaltatore si avrebbe una doppia disciplina a seconda del momento in cui tale carenza si manifesta. Nel caso si manifesti durante lo svolgimento della gara si dovrebbe procedere all’esclusione del concorrente; mentre nel caso avvenga nella fase esecutiva, si potrebbe procedere alla sostituzione del subappaltatore. Questa prospettazione del ricorrente è stata respinta dal Consiglio di Stato.

In via preliminare il giudice amministrativo di secondo grado ricorda che anche dopo l’entrata in vigore del D.lgs. 50 vi è ancora spazio nell’ordinamento dei contratti pubblici per il subappalto necessario o qualificatorio.

Né è testimonianza proprio il bando in questione, in cui la stazione appaltante ha esplicitamente previsto che i concorrenti che non fossero in possesso dei requisiti di qualificazione in relazione a determinate prestazioni potessero ricorrere al subappalto, indicando in sede di offerta una terna di subappaltatori adeguatamente qualificati.

Ciò premesso, la questione che si pone è se, nell’ipotesi in cui il subappaltatore che “supplisce” alla carenza di qualificazione del concorrente perda il suo requisito in corso di gara, si possa procedere alla sostituzione dello stesso. Secondo il Consiglio di Stato per dare risposta alla questione occorre considerare le previsioni contenute negli articoli 80, comma 5, lettera c) e 105, comma 12 del D.lgs. 50. In particolare, secondo la prima norma qualora in corso di gara emerga un motivo di esclusione nei confronti di uno dei subappaltatori indicati nella terna la stazione appaltante deve procedere all’esclusione del concorrente.

L’articolo 105, comma 12 consente invece la sostituzione del subappaltatore nel caso in cui il motivo di esclusione emerga nella fase di esecuzione del contratto. Dalla lettura coordinata di queste due norme il Consiglio di Stato ricava una prima conclusione: non è legittimo estendere alla fase di gara una previsione – la possibilità di sostituzione del subappaltatore – che vale solo per la fase esecutiva.

Questa prima conclusione va tuttavia riconsiderata alla luce dell’orientamento accolto dalla Corte di giustizia Ue con la recente sentenza del 30 gennaio 2020, causa C- 395/18. Con questa pronuncia il giudice comunitario ha sancito l’incompatibilità con la direttiva Ue di una norma nazionale che sancisca il carattere automatico dell’esclusione del concorrente qualora nei confronti di un subappaltatore indicato in sede di offerta ricorra una causa di esclusione.

Questo principio affermato dalla Corte di giustizia influisce anche sulla soluzione del caso in esame. Infatti, nonostante il principio sia stato sancito in relazione alle cause di esclusione derivanti dalla mancanza dei requisiti generali di idoneità morale, la medesima conclusione deve valere anche nell’ipotesi in cui la carenza riguardi i requisiti speciali di qualificazione, che anzi deve considerarsi meno grave rispetto alla prima.

Né si può ritenere che il divieto di esclusione automatica del concorrente non possa operare in relazione al subappalto c.d. qualificatorio in quanto a tale tipologia di subappalto non sarebbe applicabile la disciplina che riguarda l’istituto nella fase tipicamente esecutiva. Ciò in quanto anche questa particolare tipologia di subappalto attiene comunque alla fase esecutiva, e rileva nell’ambito della gara ai soli fini dell’indicazione in sede di offerta dei subappaltatori in possesso dei necessari requisiti di qualificazione.

In sostanza, l’indicazione della terna dei subappaltatori in sede di offerta accompagnata dalla dichiarazione che a uno dei tre subappaltatori il concorrente intende affidare l’esecuzione di quelle prestazioni rispetto alle quali egli ha un deficit di qualificazione, non trasforma i caratteri peculiari dell’istituto, che continua a configurarsi come un tipico subappalto proprio della fase esecutiva.

Il rapporto tra il concorrente e il subappaltatore – diversamente da quanto accade nel caso dell’avvalimento – non è in alcun modo attratto nella fase della gara, ma continua a rilevare solo nella fase esecutiva.

Quanto all’obiezione fondata sulla specifica clausola del bando di gara secondo cui il mancato possesso dei prescritti requisiti di qualificazione da parte di uno o più subappaltatori indicati nella terna avrebbe comportato, nel caso di subappalto c.d. qualificatorio, l’esclusione del concorrente dalla gara, il giudice amministrativo ha ritenuto che della stessa si dovesse dare un’interpretazione comunitariamente orientata.

Ciò implica che la lettura che occorre dare di questa clausola è quella che ne privilegia un’interpretazione conforme alla disciplina sul subappalto contenuta nelle norme comunitarie.

Di conseguenza, l’esclusione poteva essere disposta dalla stazione appaltante in maniera automatica solo nel caso in cui uno dei subappaltatori indicati nella terna fosse risultato privo dei requisiti di qualificazione fin da subito, cioè fin dal momento dell’inserimento del suo nominativo in sede di offerta (e anche rispetto a questa ipotesi sarebbero comunque residuati dubbi sulla legittimità di una tale soluzione).

Al contrario la clausola del bando non può essere interpretata nel senso di estendere la sanzione dell’esclusione anche alla diversa ipotesi in cui il subappaltatore, originariamente in possesso dei prescritti requisiti di qualificazione, li abbia poi persi in corso di gara.

L’insieme delle indicate considerazioni porta a una conseguente conclusione: nel caso di indicazione di una terna di subappaltatori in sede di offerta, l’esclusione del concorrente che abbia indicato un subappaltatore che in corso di gara abbia perso i requisiti non è automatica, anche qualora si tratti di subappalto necessario o qualificatorio, potendo la stazione appaltante consentire la sostituzione del subappaltatore.

Come è noto l’obbligo di indicare in sede di offerta la terna dei subappaltatori è stato sospeso fino al 31 dicembre 2020 dal c.d. Decreto sblocca cantieri. Tuttavia le conclusioni cui giunge il Consiglio di Stato possono mantenere una loro validità per la specifica ipotesi del subappalto qualificatorio, rispetto al quale non si può escludere che le stazioni appaltanti, nel consentirlo, impongano la preventiva indicazione della terna di subappaltatori.

Anche se, a rigore, un’indicazione in questo senso non appare pienamente aderente a quanto statuito dall’Adunanza Plenari del Consiglio di Sato nella nota sentenza n. 9 del 2015.

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