Codice dei contratti: Sulla rotazione una nuova sentenza del 2020 del Tar Sardegna

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Il Tar Sardegna con la sentenza del 2 gennaio scorso, n. 8 torna, dopo la precedente sentenza n. 891 del 17 dicembre 2019 torna nuovamente sul principio di rotazione relativamente al caso di una procedura negoziata preceduta da manifestazione d’interesse, riservata a Cooperative Sociali di tipo B. Tutto nasce da una deliberazione do Giunta Comunale con cui un’amministrazione comunale prevedeva di continuare l’attività dei c.d. ‘Cantieri verdi’ (per il triennio 2019-2021) istituiti a scopi occupazionali in favore dei lavoratori percettori di ammortizzatori sociali.

La Giunta delegava al Servizio degli Affari Generali l’avvio delle fasi preliminari volte alla programmazione dell’attività, tra cui la ricerca di idonea “Cooperativa di tipo B” per l’affidamento e la gestione dei soggetti da impiegare nei cantieri.

L’Amministrazione comunale, con una determinazione del Responsabile del Servizio degli Affari Generali, dava avvio ad una “procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b)” del D.Lgs. 50/2016, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e veniva, successivamente, pubblicato all’albo pretorio un “Avviso per la manifestazione di interesse”, da parte di Cooperative sociali di tipo “B”, alla partecipazione ad una procedura negoziata ai sensi degli articoli 36, comma 2 lett. b) e 7 del d.lgs. 50/2016 per l’avvio e realizzazione di “Cantieri verdi” per il triennio 2019 – 2020 – 2021, per la presentazione di un progetto di inserimento lavorativo, finalizzato all’affidamento dei cantieri comunali.

L’ importo globale a base d’asta veniva previsto, per l’intero triennio interessato, in € 247.795,88 e aderivano all’avviso pubblico (solamente) cinque operatori economici (necessariamente Cooperative sociali) che venivano tutte invitate e, successivamente, soltanto tre operatori economici presentavano il proprio progetto-offerta.

La gara veniva aggiudicata alla Cooperativa che aveva espletato l’anno precedente il servizio e la seconda classificata presentava ricorso in autotutela per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, richiamando, in particolare, la normativa inerente il “principio di rotazione” degli incarichi, sostenendo che la Cooperativa aggiudicataria non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto “assegnataria uscente” per il medesimo e/o analogo servizio ma il ricorso veniva respinto dal RUP.

La Cooperativa seconda classificata, dopo che il proprio ricorso in autotutela era stato respinto, ha presentato un ricorso al TAR con cui chiedeva l’annullamento dell’aggiudicazione e la censura prospettata si incentra nella asserita violazione dell’art. 36, commi 1 e 2 d.lgs 50/2016, in particolare del “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”, in considerazione, anche, delle Linee Guida dell’A.N.A.C. (punti 3.6 e 3.7), approvate con delibere n.1097 del 26/10/2016 e n. 206 dell’ 1/3/2018.

I Giudici del Tar, nella sentenza, precisano che Il “principio di rotazione” è peculiare per le procedure di gara cd. “negoziate”, alle quali , solitamente, accedono un numero di partecipanti limitato ed inferiore rispetto alle gare “aperte”. L’esigenza di garantire una “rotazione” degli operatori economici aggiudicatari risponde, ad una pluralità di interessi. Innanzitutto il “principio di rotazione” è posto a presidio dei principi fondanti l’azione amministrativa, che deve rispettare i principi di cui all’art. 97 Costituzione. L’aggiudicazione “reiterata” di contratti pubblici, in favore del medesimo operatore economico, può implicare, in questa soglia di contratti, un contrasto con l’interesse pubblico.

Ma il caso oggetto del ricorso e della sentenza non rientra nella fattispecie normativa, delineata nell’articolo 36, commi 1 e 2, del D.Lgs n. 50/2016 perché nella procedura sotto soglia attuata dalla stazione appaltante non è stata compiuta alcuna “scelta discrezionale” “a monte”, nell’individuazione degli operatori economici da ammettere o da escludere.

L’Amministrazione comunale ha avviato una iniziale indagine esplorativa, tramite “avviso pubblico”, per la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara aperta “a tutte” le Società Cooperative di tipo “B” e la pubblicazione dell’Avviso rendeva possibile “adesione” da parte di tutte le Cooperative sociali interessate, iscritte all’Elenco speciale. Per l’effetto la procedura era da considerarsi indubbiamente “aperta” al mercato e ciò esclude che l’Amministrazione abbia esercitato, in concreto, un potere discrezionale (selettivo/limitativo), tale da favorire l’operatore uscente e in danno ad altri soggetti aspiranti.

Essenzialmente la gara ha assunto i connotati di procedura “aperta”, essendo rivolta a “tutti” i soggetti interessati (tramite Avviso pubblico) ed in tale specifico contesto fattuale-giuridico la pretesa “esclusione” della controinteressata, in ritenuta applicazione del “principio di rotazione”, determinerebbe, in realtà, una “significativa contrazione”, illegittima, del numero di imprese partecipanti , con lesione effettiva del principio di concorrenza.

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