Gare e commissioni giudicatrici: i profili di incompatibilità chiariti dal Tar

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La Sezione Quinta del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania è stata chiamata a pronunciarsi in merito al ricorso presentato per l’annullamento di una procedura di gara, nel corso della quale il Presidente della Commissione giudicatrice era stato nominato direttore dell’UOC Acquisizione Beni e Servizi, Unità Operativa avente poteri di gestione del contratto oggetto di gara e di tutti i contratti di fornitura di beni e servizi della Stazione Appaltante.

Secondo il ricorrente, il Presidente, nonostante la nomina, aveva continuato a presiedere la Commissione, svolgendo attività importanti, quali la valutazione delle offerte tecniche ed economiche e, quindi, di anomalia, in contrasto con quanto stabilito all’art. 77, comma 4, del D. Lgs. 50/2016, che recita “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

I giudici del Tar, con la sentenza n. 3587 del 30 maggio 2018, hanno rigettato il ricorso, specificando che l’art. 77, comma 4, del Codice ha lo scopo di garantire la libertà di elaborazione delle offerte e l’imparzialità della valutazione delle stesse, a garanzia tanto dei concorrenti quanto della Stazione Appaltante, impedendo che i medesimi soggetti possano influire sul contenuto del servizio da aggiudicare e sul risultato della procedura di gara. Lo scopo della normativa è di evitare che uno dei componenti della Commissione non sia in grado di esercitare la funzione di giudice della gara con imparzialità e terzietà rispetto agli operatori economici per il fatto di aver partecipato in precedenza ad attività strettamente correlate al contratto oggetto dell’affidamento.

Nel caso in esame secondo i giudici, il Presidente della Commissione di gara, solo successivamente nominato Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi, non ha in alcun modo partecipato alla predisposizione della lex specialis, né vi è alcun elemento concreto che consenta di ravvisare un pericolo per gli obiettivi perseguiti dalla norma.

La decisione del Tar è in linea con quanto già espresso dall’Anac (Parere n. 436/2017), secondo cui al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità con riferimento alla funzione di commissario di gara e presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito”.

Occorre, secondo i giudici, tener conto dell’approccio interpretativo del minor rigore, consolidato nel tempo dalla giurisprudenza amministrativa, che non comporta l’automatica incompatibilità a far parte della Commissione giudicatrice di tutti i soggetti dipendenti della Stazione Appaltante, ma esclusivamente di coloro che hanno svolto funzioni decisorie autonome nella predisposizione degli atti di gara.

Il principio di imparzialità, spiega il Tar, non appare inficiato, poiché la nomina è avvenuta in un momento successivo ed il Presidente di Commissione non ha partecipato alla stesura della lex specialis e alla predisposizione degli atti di gara.

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